L'attività di telemarketing consiste nel contatto, mediante l'uso del telefono e con l'ausilio di un operatore, tra l'azienda e la sua clientela, ai fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o di ricerche di mercato o di comunicazione promozionale. La finalità del contatto è in senso lato di tipo commerciale, potendo consistere nella vendita telefonica di beni o servizi (in questo caso sarebbe più appropriato parlare di teleselling) oppure, più frequentemente, nella promozione di prodotti o servizi dell'azienda.
1. Il Codice privacy: le regole fondamentali di riferimento
Per quanto concerne la normativa privacy, il quadro normativo attualmente delineato a disciplina dell'attività di telemarketing è complesso e articolato, frutto di un percorso tortuoso, composto anche da provvedimenti di recente emanazione, il cui filo conduttore è costituito dal tentativo di contemperare le esigenze promozionali delle aziende, naturalmente connesse alla libertà di iniziativa economica, con il diritto alla riservatezza degli interessati, cioè degli utenti/consumatori.
Un punto di svolta si è avuto con l'art. 20-bis della legge 20 novembre 2009, n. 166 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee) ed il successivo Decreto del Presidente della Repubblica n. 178/2010, che hanno modificato l'art. 130 del Codice privacy, norma di riferimento in tema di comunicazioni commerciali indesiderate, ed istituito e regolamentato il Registro pubblico delle opposizioni.
Le modifiche introdotte sono state cristallizzate dal Garante Privacy nel provvedimento di carattere generale del 19 gennaio 2011 "Prescrizioni per il trattamento dei dati personali per finalità di marketing, mediante l'impiego del telefono con operatore, a seguito dell'istituzione del registro pubblico delle opposizioni ".
Le nuove regole introdotte hanno fissato i limiti entro i quali gli operatori del settore possono utilizzare i dati personali degli abbonati (che la legge definisce oggi "contraenti") presenti negli elenchi telefonici per effettuare chiamate con operatore ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta, ricerche o comunicazioni commerciali, stabilendo severe sanzioni in caso di inosservanza (sanzione amministrativa del pagamento di una somma da trentamila euro a centottantamila euro; in caso di più violazioni connesse a banche dati di rilevanti dimensioni, sanzione da 50 a 300 mila euro).
In particolare, le società che operano nel settore del telemarketing non possono contattare i numeri degli abbonati che si siano iscritti nel registro; se un abbonato ha chiesto a una determinata azienda di non essere più contattato, quell’azienda è tenuta a rispettarne la volontà anche se l’abbonato non si è iscritto al registro; la singola azienda che abbia invece ricevuto in passato il consenso dell’abbonato a ricevere telefonate promozionali, potrà contattarlo anche se questi è iscritto nel registro. Il consenso, tuttavia, che deve essere documentabile per iscritto al Garante, può comunque essere revocato in qualunque momento.
Ciò significa che i soggetti che intendono avviare una campagna promozionale telefonica possono redigere una lista di contatti prelevando i relativi dati dagli elenchi telefonici senza la necessità di acquisirne il preventivo consenso, ma avendo l´onere di controllare che gli stessi non risultino iscritti al registro delle opposizioni e fatte comunque salve le eventuali esplicite, specifiche e selettive manifestazioni di volontà del destinatario del contatto telefonico (sistema c.d. di opt-out con registro).
I soggetti di cui sopra sono anche tenuti a garantire la presentazione dell'identificazione della linea chiamante e a fornire all'utente un'informativa, anche in forma breve e semplificata, che evidenzi in particolare l'origine dei dati (cioè che i dati personali sono stati estratti dagli elenchi di abbonati), nonché la possibilità e le modalità di iscrizione nel registro per opporsi a futuri contatti.
La disciplina sopra descritta (che con il decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 è stato esteso anche al marketing postale, rispetto al quale, tuttavia, non è stato ancora istituito l'apposito Registro pubblico delle opposizioni) si applica al trattamento dei dati personali contenuti in elenchi di abbonati mediante l'uso del telefono e con l'ausilio di un operatore per le finalità commerciali sopra descritte e lascia invariate le specifiche disposizioni di cui all'art. 130, commi 1 e 2 del Codice privacy che richiedono invece il consenso espresso e preventivo dell'interessato relativamente alle comunicazioni elettroniche effettuate per finalità di marketing mediante strumenti automatizzati quali, ad esempio, posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms o Sms nonché le chiamate automatizzate senza operatore (sistema c.d. di opt-in); e neppure si applica ai trattamenti di dati aventi origine diversa dagli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico, che siano stati legittimamente raccolti dai titolari presso gli interessati o presso terzi, nel rispetto dei requisiti in merito all'informativa ed al consenso stabiliti agli artt. 13 e 23 del Codice privacy (sistema di opt-in).
Un caso particolare riguarda l'utilizzabilità dei recapiti presenti nei c.d. "elenchi pubblici": infatti, in base all'art. 24 comma 1, lett. c) del Codice, "gli operatori possono utilizzare, senza acquisire il consenso del soggetto interessato, numerazioni provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque anche per finalità di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale, fermi restando i limiti e le modalità che le leggi, i regolamenti o la normativa comunitaria stabiliscono per la conoscibilità e pubblicità dei dati" (cfr. provvedimento 19 gennaio 2011). Il riferimento in questo caso è al vincolo di finalità, cioè la possibilità di utilizzare senza il preventivo consenso tali dati è subordinata al fatto che la comunicazione commerciale sia prevista dalla specifica disciplina di riferimento, oppure risulti "direttamente funzionale" all'attività svolta dall'interessato (e sempre che quest'ultimo non si sia opposto al trattamento). Se tali presupposti non sussistono, deve essere acquisito il preventivo consenso.
1.1 L'informativa e il consenso nei trattamenti per finalità promozionali
Il principio fondante su cui si basa la tutela dei dati personali è quello dell'informativa: gli interessati, cioè, devono essere sempre resi edotti delle finalità per le quali conferiscono i propri dati.
Quindi un imprescindibile obbligo in capo al titolare del trattamento è quello del previo rilascio ai destinatari delle comunicazioni promozionali dell'informativa disciplinata dall'art. 13 del Codice, al fine di assicurare un'informazione chiara e completa, dunque adeguata, relativamente al trattamento dei loro dati, nonché un eventuale consenso al medesimo che sia effettivamente consapevole.
Pertanto, l'interessato o la persona presso la quale sono raccolti i dati personali deve essere previamente informato oralmente o per iscritto riguardo a una serie di elementi obbligatori, fra i quali vanno specificate le modalità utilizzate per il trattamento dati, quindi quelle di cui all'art. 130, commi 1 e 2, ossia telefonate automatizzate e modalità assimilate (quali fax, e-mail, sms, mms), oltre che quelle tradizionali come posta cartacea e telefonate con operatore, nonché le finalità del trattamento stesso (ad esempio, ricerca statistica, marketing o profilazione).
Inoltre, se i dati personali dei destinatari delle comunicazioni commerciali non sono raccolti presso l'interessato, l'informativa deve essere data al medesimo all'atto della registrazione dei dati o, quando è prevista la loro comunicazione, non oltre la prima comunicazione (v. art. 13, comma 4, del Codice).
Quanto al consenso, la sua manifestazione da parte del soggetto interessato costituisce uno dei principi cardine del trattamento dei dati personali nel settore privato ai sensi dell' art. 23 del Codice. In base a tale norma, il consenso deve essere libero, informato, specifico, con riferimento a trattamenti chiaramente individuati nonché documentato per iscritto, ed è necessaria la presenza contestuale di tutti i menzionati requisiti per ritenere il trattamento conforme alla normativa. Con il provvedimento generale del Garante del 15 maggio 2013 "Consenso al trattamento dei dati personali per finalità di marketing diretto attraverso strumenti tradizionali e automatizzati di contatto" e con le "Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam" del 4 luglio 2013 il Garante si concentra ulteriormente sui presupposti e sulle caratteristiche del consenso, prevedendone una più ampia portata applicativa.
In particolare, in merito al requisito della specificità del consenso, viene ribadito che tale requisito deve essere inteso in termini selettivi, quindi che il titolare del trattamento deve acquisire un consenso specifico per ciascuna distinta finalità perseguita (quale ad esempio: marketing, profilazione, comunicazione a terzi dei dati); tuttavia considerando che nell'ambito delle finalità promozionali sono ricomprese diverse possibili attività (ossia quelle di invio di materiale pubblicitario, di vendita diretta, di compimento di ricerche di mercato e di comunicazione commerciale), l'Autorità ritiene che le suddette attività siano funzionali a perseguire un'unica finalità, in senso lato, di marketing, con la conseguenza che il connesso trattamento appare giustificare, di norma, l'acquisizione di un unico consenso.
Sulla base di tale ricostruzione, il Garante ritiene possibile prevedere due possibili opzioni per gli operatori: l'una che preveda due appositi e distinti consensi rispettivamente per le modalità tradizionali (posta cartacea e telefono con operatore) e automatizzate (risponditori, e-mail o sms); l'altra, alternativa, che preveda un unico consenso comprensivo dei due tipi di modalità. In questo caso il consenso prestato per l'invio di comunicazioni commerciali tramite modalità automatizzate copre anche quelle effettuate tramite posta cartacea o con telefonate tramite operatore, quindi l'interessato che esprime il proprio consenso per le attività di marketing svolte con modalità automatizzate acconsente anche alla ricezione di comunicazioni promozionali inviate attraverso la posta cartacea e le chiamate telefoniche con operatore. In pratica, secondo l'Autorità, la manifestazione del consenso alla ricezione di comunicazione automatizzate, proprio perchè connotate da una particolare invasività nella vita privata degli interessati, può essere letta nel senso di ricomprendere logicamente in sé la norma di cui all'art. 23 del Codice, che si limita a definire, in termini generali, le caratteristiche del consenso posto alla base dei trattamenti svolti in ambito privatistico.
A fronte dell'ultima possibilità sopra delineata è però richiesto agli operatori di strutturare informative e richieste di consenso dalle quali risulti chiaramente:
- che il consenso prestato per l'invio di comunicazioni commerciali e promozionali con modalità automatizzate si estende anche alle modalità tradizionali di contatto;
- che il diritto di opposizione dell'interessato al trattamento dei propri dati personali effettuato attraverso modalità automatizzate di contatto si estende a quelle tradizionali e che comunque resta salva la possibilità per l'interessato di esercitare tale diritto solo in parte, opponendosi, ad esempio, al solo invio di comunicazioni promozionali effettuato tramite strumenti automatizzati;
- che viene comunque riconosciuta la possibilità per l'interessato di esprimere la propria volontà di ricevere comunicazioni commerciali e promozionali esclusivamente attraverso modalità tradizionali di contatto.
Le modifiche introdotte non si applicano ai trattamenti svolti per finalità di marketing mediante l'impiego del telefono con operatore e tramite utilizzo dei dati personali tratti dagli elenchi telefonici ( per i quali vige – come illustrato sopra – la disciplina relativa al Registro pubblico delle opposizioni); esse riguardano invece il trattamento dei dati personali per finalità di marketing diretto attraverso strumenti tradizionali e automatizzati di contatto effettuato da imprese che intendono utilizzare dati rinvenuti da altre fonti (ad es. proprie liste di destinatari costituite da un archivio costruito attraverso il proprio sito web o acquistate da società terze).
